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    关于保函的法律风险如何防范

    作者: 发布时间:2017-06-13 浏览次数:535
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      近年来,在激烈的市场竞争中,作为保函受益人的业主正日益处于优势地位,保函的应用范围从国际延伸到国内,并从工程建设承包扩展到投融资、商业借贷、招投标、债券发行、技术合作等经济领域。由于上述合同期限长、金额大、风险高,一方在基础合同中所作的承诺已不足以防范风险,更加需要第三方出具保函对合同价款的支付和合同的履行等事项提供担保。


      本文本下所说的保函均指见索即付的保函。


      一、我国立法和司法机关对于见索即付保函的现有态度


      见索即付保函也称独立担保,是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合保函条款规定的附有其他单据文件的索赔请求时,即向其支付一定数额金钱的书面承诺。与传统意义上的从属性担保相比,独立保函与产生主债权的基础合同在发生、变更和消灭上没有从属关系,并且独立担保人不能享有和行使债务人对于债权人的抗辩权以及担保人特有的先诉抗辩权,担保人只有对索赔文件及所附单据进行形式审查的权利,当受益人的索赔要求符合保函规定的条件时,担保人必须承担替代给付的责任。


      我国《担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”1998年国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条在对外担保上也作出了“另有约定,按照约定”的规定。上述条文通常被认为是允许独立保函存在的法律依据。


      二、见索即付保函的法律风险


      鉴于见索即付保函多用于工程建设领域,大多数受益人对于担保机构直接开具的保函并不认可,实践中担保机构多以作为反担保人为被担保人开具银行保函提供担保的方式开展此类业务。故下文以工程建设领域见索即付保函为例,分析担保机构面临的法律风险和防范策略。


      1、建筑行业法律风险


      由于建筑市场竞争非常激烈,发包方(甲方)在合同谈判中占据优势,往往利用不公平合同条款压迫承包方,甚至开工日久仍不签订施工合同,合同订立后双方不按照合同履行义务,合同修改也未书面落实,留下争议隐患。而承包方迫于生计,往往被迫接受显示公平的合同条件。并且,在利益驱动下,不少建筑企业或者包工头通过挂靠其他单位,借用其他单位的名义和资质投标或者签订合同,以规避法律、法规的强制性规定和88必发国际娱乐要求。名义承包人与实际承包人不一致且背景关系复杂,看似简单的施工合同下面隐藏多方博弈,违法违规现象屡禁不绝,为建筑行业的特有灰色风景。


      2、基础合同风险


      被担保人未能履行基础合同是受益人提出索赔的基本前提条件,也是见索即付保函的应有之义。在建筑市场激烈的竞争过程中,被担保人未能依约履行合同,以双方违约的情形最为常见,也存在施工碰到较大技术难度,原材料价格上涨而合同事先未约定价格调整,施工方拖欠工人工资造成工人罢工闹事等多种合同继续履行障碍。


      3、受益人恶意索赔风险


      如在建设工程合同履行过程中,当受益人与承包人就基础合同发生纠纷时,即使受益人违反合同是造成纠纷的主要原因,为了在谈判中增加筹码和逼迫承包人就范,受益人也动辄以保函索赔为要挟甚至付诸实施。根据《统一规则》,国内法律可制定防止欺诈性、明显滥用或者不正当索赔的规则,欺诈性例外是申请法院强制止付的重要依据。


      4、保函文本风险


      受益人往往对保函文本有一定的要求且不允许作任何修改,且一般要求担保人承诺“在保函有效期内,当申请人违反相关的合同规定,在收到你方依据本保函发出的要求支付的书面通知后,立即无条件支付不超过保证金额的款项,”并规定其他有利于受益人的条款。开函行为了维护自己的信誉,避免卷入基础合同纠纷,在担保机构承担全部保证责任的情况下,很容易倾向于兑现其于保函中所作出的承诺。因此,过于容易索赔的银行保函近似于银行支票。


      三、见索即付保函的法律风险防范策略


      良好的风险防范制度和风险控制文化是担保机构可持续发展的核心动力。如上分析,因保函担保的基础合同不同和见索即付性质,保函担保项目的法律风险呈现出不同于融资担保的特点。

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